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【找刑事律师】从网络有偿删帖发帖谈非法经营罪

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王岩律师,北京著名刑事律师,盈科律师事务所高级合伙人,刑事部副主任,朝阳区刑事专业委员会委员、商事与经济研究会研究员,擅长处理非法经营烟草、成品油、电信业务、疫苗等案件,免费咨询电话:138-1138-7232(微信同手机号)。

王岩律师

2014年8月14日,北京市朝阳区人民法院公开审理杨某某(网名“立二拆四”)、卢某(网名“非洲我最白”涉嫌非法经营案,公诉机关指控,其二人无视国家规定,为谋取经济利益,多次通过信息网络有偿提供删除信息服务并在明知是虚假信息的情况下仍通过信息网络有偿发布信息服务,扰乱市场秩序,情节严重,其二人的行为已经触犯我国《刑法》第二百二十五条第四项的规定,应以非法经营罪追究其刑事责任。

我国《刑法》第二百二十五条是关于非法经营 罪的规定,具体为“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以.上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的:(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”公诉机关指控杨某某和卢某的行为触犯《刑法》第二百二十五条第四项的规定,也就是说二人的行为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。另根据2013年9月6日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第七条的规定“违反国家规定,以营利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚”。仅仅从公诉机关的指控来看,确实是于法有据,理应按照非法经营罪追究杨某某和卢某二人的刑事责任。但正是这看似合乎法律的指控却引起了笔者的深思。第一,非法经营罪的兜底条款是不是一个可以容纳所有在经济发展过程中出现的新的违法经营形式的条款?换言之,这一兜底条款的适用,应否有所限制?第二《解释》的规定是否与非法经营罪的罪质特征相符合?是否违反司法解释的解释规则?

 

要解决实践中非法经营罪被滥用的现状,首先要厘清非法经营罪的罪质特征,尤其是认定何种行为是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”时,《刑法》第二百二十五条第四项作出如此规定,是以前三项的规定为参照,换句话说,能够被这里的“其他”所评价的内容和前三项已经列举的内容具有同质性。因此在界定“其他”的范围时,就必须结合《刑法》第二百二十五条的前三项所体现出的非法经营行为的特征。正如有学者所指出的那样,第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为兜底条款,本身具有不明确性,根据体系解释中的同类解释原则,其应当与前三项已经明确列举的行为具有相同性质,所以,非法经营行为的基本内涵应当从该罪所列举的前三项行为中分析得出。

分析《刑法》第二百二十五条对于非法经营罪的前三项规定,有学者认为,非法经营行为具有以下三个特征:一是发生在经营活动中;二是违反了国家的市场管理法规,具体来说,是违反了国家予以保护的市场准入制度和许可证制度;三是严重扰乱市场管理秩序,情节严重。 (4)“ 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”首先应该满足成立非法经营罪的非法经营行为的特征,即质的要求;其次需要满足行为的严重性,即严重扰乱市场秩序,这是量的要求。判断某一行为是否是非法经营罪,所规制的非法经营行为,就要看这一行为是否满足非法经营行为的以上三点特征。从体系解释的原理来看,“其他严重扰

乱市场秩序的行为”应该具有相当性,对“其他”的解释应该坚持体系解释原则,严格将其范围限制在立法和司法解释明确规定的行为。不能说但凡是有点非法经营意味的违法行为就一律以非法经营罪处理

 

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